MARICÁ - SENTENÇA E ACÓRDÃO - IMPROBIDADE
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Ver íntegra do(a) Sentença
Processo nº: 2000.031.000070-0
Tipo do Movimento: Conclusão ao Juiz
Sentença:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO propôs AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de UILTON AFONSO VIANA, na qual alega que, conforme apurado no Inquérito Civil nº 3/2000, o réu, na condição de prefeito do Município de Maricá, no período de 1º/01/1993 a 31/12/1996, cometeu inúmeros atos de improbidade administrativa, o que, também, restou configurado nos autos do processo nº 201-990-5-98, que tramitou no Tribunal de Contas deste Estado. Aduz, o Parquet, que o réu desapropriou lotes, por meio dos Decretos Municipais nº 1.538/94 e 1.769/96, sem o necessário interesse público, com o objetivo de beneficiar particulares, quais sejam, o Figueirense Atlético Clube e a Igreja Metodista de Maricá. Aduz, ainda, que o Município contratou sociedades comerciais fantasmas para a prestação de serviços ao Município, dentre as quais destaca a Vidraçaria Arco Verde Ltda e Power Unit Telecomunicações e Serviços Ltda. Assevera, igualmente, que houve a contratação, pelo Município, da sociedade comercial Ribeiro Engenharia Ltda., sem a observância de procedimento licitatório, sendo certo que um dos diretores era filho do réu, bem como que houve a concessão de direito real de uso de terras públicas, sem a observância dos preceitos legais. Relata, que houve a realização de concurso público sem a observância dos preceitos legais, o que foi reconhecido em Ação Civil Pública julgada procedente por este Juízo. Requer, assim, o autor, a condenação do réu pela prática de atos de improbidade administrativa, previstos nos arts. 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, com a imposição das penas previstas no art. 12, da mencionada lei, suspendendo os direitos políticos do mesmo, pelo período de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, impondo-lhe multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida no último mês do mandato, proibindo-o de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda, que por intermédio de pessoa jurídica, da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos, além do ressarcimento integral do dano ao erário a ser apurado em liquidação da sentença. Junta os documentos de fls. 02/280. Regulamente citado, o réu apresentou a contestação de fls. 286/290, instruída pelos documentos de fls. 291/309, na qual suscita as prejudiciais de mérito de litispendência e coisa julgada, notadamente no que se refere à suposta contratação irregular e, ainda, no que se refere à realização de concurso público, sem a observância das normas legais, as quais seriam objeto dos processos nº 3.934 e 4.441, ambos deste Juízo, tendo, inclusive a sentença proferida no último processo transitado em julgado. A seguir, argüiu a nulidade do feito, pela ausência de citação de Laura Maria Viera da Costa, que ocupou o cargo de Secretária Municipal de Educação, na época dos fatos, na medida em que esta seria litisconsorte necessária, diante da conexão com o processo nº 3.934, em função da causa de pedir. No mérito, sustenta que suas contas foram devidamente aprovadas pela Corte de Contas no período de 1993 a 1995, enquanto que no ano de 1996, por ocasião da propositura da ação, não havia decisão definitiva daquele órgão, no que tange às contas apresentadas. No que tange à alegação de contratação de empresa fantasma, o réu destaca que, a mesma se operou com fito de atender às necessidades do Município, em conformidade com o juízo de oportunidade e conveniência, motivo pelo qual, quando verificou que a empresa não era registrada na Junta Comercial deste Estado, requereu a instauração de inquérito administrativo. Em prosseguimento, sustenta que seu filho não integra o rol de diretores da sociedade comercial Ribeiro Engenharia Ltda., enquanto que o concurso público a que se refere ao Parquet foi alvo tão somente de mandado de segurança, em que a ordem foi concedida parcialmente, com o fim de que fosse assegurada a reserva de vagas para deficientes físicos, fato este que não tem o condão de considerá-lo ímprobo. Por derradeiro, afirma que as concessões de direitos reais de uso e as desapropriações levadas a efeito, o foram dentro dos critérios legalmente estabelecidos, e em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública, razão pela qual protesta pela improcedência dos pedidos. Intimado, o Município de Maricá se manifesta às fls. 312/313, ressaltando que ajuizou três ações de execução em face do réu, as quais se referem à multa imposta pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, tendo o ex-prefeito se quedado inerte, pelo que foi reputado revel. Em continuidade, requereu fosse admitido como assistente do Ministério Público, o que foi deferido pelo Juízo, nos moldes da decisão proferida nos autos do incidente em apenso. Réplica, de fls. 318/320, pugnando o Órgão Ministerial pelo julgamento antecipado da lide, não só porque que as preliminares argüidas não possuem qualquer fundamento, mas também porque o processo nº 3934 não guarda relação com a totalidade das alegações e pedidos deste feito, o qual se funda no descumprimento dos ditames da Lei de Improbidade Administrativa. O Ministério Público e o Município de Maricá afirmaram não ter mais provas a produzir, tal como se depreende de fls. 321, verso. Por meio de petição de fls. 357/358, acompanhada dos documentos de fls. 359/531, o réu argüiu a prejudicial de mérito de prescrição, em relação às condutas descritas na inicial, em atenção ao disposto no art. 23, da Lei nº 8.429/92, e ao final postulou a expedição de ofícios e a produção de prova documental. Nos moldes da petição de fls. 547, o réu alegou que as provas constantes dos autos são suficientes ao deslinde do feito, razão pela qual postula o julgamento antecipado da lide. Vindo os autos conclusos, e, verificando, que a questão de mérito é de direito e de fato, mas não havendo necessidade de produção de provas em audiência, com base no art. 330, I, do Código de Processo Civil, julgo antecipadamente a lide. É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR. Trata-se de Ação Civil de Responsabilidade por Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público, em face do ex-prefeito do Município do Município de Maricá, Uilton Afonso Viana, sob o argumento de que o réu cometeu inúmeros atos de improbidade apurados pelo Tribunal de Contas. O réu argüiu as prejudiciais de mérito de litispendência e coisa julgada, e, em continuidade a nulidade do feito, pela ausência de citação de Laura Maria Viera da Costa, que ocupou o cargo de Secretária Municipal de Educação, na época dos fatos narrados na exordial, na medida em que esta seria litisconsorte necessária, diante da conexão com o processo nº 3.934, em função da causa de pedir. Rejeito as referidas prejudiciais, posto que nos processos nº 3.934 e 4.441 se buscou o desfazimento de atos considerados lesivos ao erário e realizados em suposta dissonância com os ditames legais, enquanto que neste feito se pretende impor sanções ao administrador público, por reputar o Parquet que o réu praticou condutas maculadas pelo vício da imoralidade e ilegalidade. Logo, por esse mesmo espectro é de concluir pela inexistência de litisconsórcio passivo necessário a justificar o requerimento de decretação de nulidade do processo, o qual ora rejeito. Nesse aspecto, impõe-se colacionar a lição do Professor Alexandre de Moraes, infra: ´Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário. A lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção´ (grifos) In Moraes. Alexandre. Direito Constitucional. Ed. Atlas. 23ª Edição. 2008. p. 361. Suscitou, também, o réu a prejudicial de mérito de prescrição. Não merece acolhida referida prejudicial, já que pela simples leitura do dispositivo invocado pelo réu, qual seja, o art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, o prazo prescricional para a propositura das ações destinadas a fazer valer as sanções decorrentes da mencionada lei é de cinco anos, após o término do mandato eletivo. Desta feita, se o mandato do réu findou em 31.12.1996 e a ação foi distribuída em 30.06.2000, não há que falar na ocorrência de prescrição. Passando-se ao exame do mérito, é de se concluir que inobstante as alegações do Parquet, não merece acolhida a pretensão autoral. Inicialmente, é se de se frisar que, muito embora tenha o Ministério Público descrito uma série de condutas praticadas pelo réu, as quais supostamente teriam sido eivadas dos vícios de ilegalidade e imoralidade, não logrou o Parquet descrevê-las detalhadamente, nem tampouco indicar em quais dispositivos dos arts. 9º ao 11º, da Lei de Improbidade, se enquadravam. Certo é que, em consonância com o princípio da individualização da pena, e com base no art. 12, da Lei nº 8.429/92, deve o Magistrado, na fixação das penas previstas nesse diploma legal, levar em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Por conseguinte, consoante o entendimento jurisprudencial majoritário, e nas palavras do Ministro Teori Albino Zavascki: ´havendo, na Lei 8.492/92, a previsão de sanções que podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente e em dosagens variadas, é indispensável, sob pena de nulidade, que a sentença indique as razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração o princípio da razoabilidade´ (RESP 507.574/MG, 1ª Turma, Julgamento em 15.09.2005, publicado em 20.02.2006). Do mesmo modo, a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, leciona : ´que o enquadramento na lei de improbidade administrativa exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto... Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente...´ (in Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Constitucional Ed. Atlas. 21ª Edição. 2008. p. 783). Por conseguinte, para que se configure a improbidade, devem estar presentes de forma inequívoca os seus elementos caracterizadores quais sejam, o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e a violação aos princípios norteadores que regem Administração Pública, o que não restou inequivocamente demonstrado nos presentes autos pelo Parquet. De se frisar que, por aplicação do princípio da razoabilidade, faltaria congruência lógica interna à norma, se esta fizesse previsão de sanções muito gravosas ao agente pelo simples desempenho inadequado da função, sem qualquer conotação subjetiva. A violação ao princípio da proporcionalidade (com seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) também seria flagrante, pois haveria cominação de sanções desproporcionais e desnecessárias a comportamentos subjetivamente lícitos, sem atuação ou omissão dolosa ou culposa. Afirma o Parquet que houve desapropriação de lotes sem o necessário interesse público, com o objetivo de beneficiar terceiros, quais sejam, o Figueirense Atlético Clube e a Igreja Metodista de Marica. Todavia, não há prova da falta de interesse público, assim como não há evidências de conduta dolosa ou da má-fé. Alega O Ministério Público que o Município contratou sociedades comerciais fantasmas para a prestação de serviços ao Município, dentre as quais destaca a Vidraçaria Arco Verde Ltda e Power Unit Telecomunicações e Serviços Ltda. Entretanto, além de não haver prova do dolo ou má-fé, verifica-se que o réu, ao tomar ciência da irregularidade da sociedade contratada, determinou que fosse instaurado inquérito para a apuração dos fatos. Por outro lado, no que se refere ao Processo nº 1995.031.000012-2 (3.934), o qual versa sobre Ação Popular em que foram imputados diversas condutas irregulares ao réu destes autos, dentre elas, aquisição de bens por sociedades comerciais fantasmas, notadamente a Vidraçaria Arco Verde Ltda. e a burla ao concurso público, promoveu o Ministério Público, ao final, pelo arquivamento do feito, o que foi acolhido pelo Juízo. No que concerne ao processo nº 4.491/95, que versa sobre mandado de segurança em que se pretende a anulação de concurso público, como frisado pelo réu em sua contestação, houve a concessão da ordem em sede de sentença, mantida em sede recursal, tão somente para que o citado edital se enquadrasse à legislação que prevê a reserva de vagas aos deficientes físicos (fls. 299/309), sem que tal hipótese possa ser considerada como ato de improbidade praticado como Chefe do Poder Executivo Municipal. Apesar de o autor afirmar ter havido contratação, pelo Município, da sociedade comercial Ribeiro Engenharia Ltda., sem a observância de procedimento licitatório, afirmando que um dos diretores era filho do réu, nada há nos autos que comprove tais alegações. Aduz que houve a concessão de direito real de uso de terras públicas, sem a observância dos preceitos legais, não indicando quais preceitos legais não foram observados, e também não comprovando tal alegação. Sob esses aspectos, tem-se que a descrição levada a efeito é genérica, tendo o autor se limitado a juntar documentos aos autos, sem que tenha ficado caracterizada a conduta, seu enquadramento na lei de improbidade (adequação típica) e os documentos que lhe são correlatos, ou seja, aqueles que evidenciam o atuar ilegal ou imoral do agente público. Somando-se a todo o exposto, nota-se que dos atos alegados na exordial não se visualizou o resultado danoso patrimonial ao erário, nem se demonstrou que o réu tenha auferido qualquer vantagem indevida com os alegados atos realizados. Frise-se que não se pode ´presumir´ a vantagem que o requerido possa ter tido com os alegados atos. A despeito disso, observa-se que a Lei nº 8.429/92 prevê hipóteses de improbidade administrativa quando praticados atos lesivos relacionados com obtenção de vantagem indevida (art. 9º), com a produção de lesão ao erário (art. 10) ou quando violados deveres de imparcialidade ou da legalidade, como cláusula geral de definição de atos ilícitos sancionados por esta lei, ainda quando não haja vantagem pessoal ou dano ao erário (art. 11), sendo que neste último caso as sanções cominadas são de menor gravidade (art. 12, III). Ocorre que para a caracterização do ato de improbidade administrativa não basta o mero comportamento causal do agente, como relação entre sua manifestação de vontade e o efeito provocado. Se assim o fosse, toda e qualquer ilegalidade administrativa corresponderia a um ato de improbidade, o que inviabilizaria a consecução da atividade de administração pública e tornaria sem sentido a criação de uma lei específica moralizadora da atividade do gestor público. Nota-se, assim, que o ato de improbidade deve ser caracterizado não só por seu objetivo (pois nem sempre se exige intenção de obtenção de vantagem e/ou de provocar dano ao erário), mas pela subjetividade do agente na prática da conduta ilegal. Interpretando-se sistematicamente o art. 37, §4º e 6º, da Constituição Federal e os arts. 3º, 5º, 9º, 10, 11 e 12, da Lei nº 8.429/92 podemos aferir um sistema de responsabilidade subjetiva, com plausível correspondência com o sistema de responsabilidade imposto pelo Direito Penal, mesmo sendo inquestionável que o ato de improbidade acarreta responsabilidade civil, que pode ou não ser correspondente a uma infração penal. Senão vejamos: a) O art. 3º dispõe serem as disposições desta lei aplicáveis àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato ou dele se beneficie sob qualquer forma. A concorrência indica o que em direito penal se denomina ´cumplicidade´ ou ´auxílio´ e o induzimento seria a determinação para a prática do ato. Como é sabido somente se participa de um fato a título de dolo, admitindo-se ainda a co-autoria a título de culpa. b) o art. 5º determina que havendo lesão por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Ou seja, a responsabilidade pessoal pelo dano ao erário é subjetiva, em forma similar e sistematicamente adequada ao preceito do art. 37, §6º, da CF. c) Os arts. 9º e 10 prevêem a responsabilidade a título de recebimento ou percebimento de vantagens indevidas ou pela utilização de bens públicos (indicando comportamentos direcionados à finalidade) e expressamente a ação ou omissão dolosa ou culposa que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens ou haveres públicos. d) Logicamente, a conduta que não enseja obtenção de vantagem ou acarrete danos ao erário, e que é definida como improbidade administrativa, poderia ser abstraída da atuação subjetivamente irregular do agente, pois não seria sistematicamente plausível que o ato menos lesivo pudesse ser valorado subjetivamente de forma mais gravosa, admitindo-se a responsabilidade objetiva sobre fatos de menor impacto para a administração pública, enquanto aos fatos mais gravosos o envolvimento subjetivo é indispensável. Ora, em um sistema de responsabilidade subjetiva, que opera como regra no sistema do direito penal, civil e constitucional, não é possível admitir a responsabilidade do agente, sem que haja de sua parte uma conduta dolosa ou pelo menos culposa, que concorra para o evento. Neste sentido, a Lição de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes: ´Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade penas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público eventualmente incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.´ Esta conclusão, aliás, seria extraída da aplicação do princípio da razoabilidade, com a observação do meio utilizado pela norma (repressão de condutas e aplicação de penas) e sua correspondência ao fim destinado (manutenção da probidade administrativa). Faltaria congruência lógica interna à norma, se esta fizesse previsão de sanções muito gravosas ao agente (art. 12, da Lei nº 8.492/92) pelo simples desempenho inadequado da função, sem qualquer conotação subjetiva. A violação ao princípio da proporcionalidade (com seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) também seria flagrante, pois haveria cominação de sanções desproporcionais e desnecessárias a comportamentos subjetivamente lícitos, sem atuação ou omissão dolosa ou culposa. E é o que observamos na espécie. Não vislumbro na atuação do réu a violação do dever com a administração pública e a atuação dolosa ou culposa relacionado com os fatos descritos na inicial. Não restou comprovado qualquer atuar doloso ou culposo do réu nos fatos. Não restou comprovada a intenção dolosa do agente público, nem a grave imprudência, negligência ou imperícia no trato da coisa pública. Não restando comprovada a prática do ato de improbidade, mas apenas algumas ilegalidades nos atos realizados, não há como reconhecer a procedência do pedido formulado. Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PROCESSO, com fulcro no art. 269, I, do Código de Processo Civil, na forma da fundamentação expendida. Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Tipo do Movimento: Conclusão ao Juiz
Data da conclusão: 30/11/2009
Juiz: ROSANA SIMEN RANGEL DE FIGUEIREDO COSTA
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QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação nº 0000071-07.2000.8.19.0031
2ª Vara da Comarca de Maricá
Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
Apelado : Uilton Afonso Viana
Assistente: Município de Maricá
Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA
RELATÓRIO
Recurso de apelação tempestivamente interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado na ação civil pública ajuizada para suspender os direitos políticos do apelado, impor-lhe pagamento de multa civil, proibir-lhe de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermediário de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
A sentença adota os seguintes fundamentos: (a) as condutas imputadas ao apelado, supostamente eivadas dos vícios de ilegalidade e de imoralidade, não foram descritas de forma detalhada, sem indicação dos dispositivos violados constantes da Lei de Improbidade; (b) em consonância com o princípio da individualização da pena e com base no art. 12 da Lei
8.429/92, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente são sopesados; (c) não foram demonstrados os elementos caracterizadores da improbidade – o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e a violação aos princípios norteadores da Administração Pública; (d) não há evidências de conduta dolosa ou da má-fé imputadas ao apelado; (e) a descrição levada a efeito pelo apelante é genérica; (f) não se demonstrou qualquer dano ao erário ou que o apelado tenha auferido qualquer vantagem indevida; (g) para caracterização do ato de improbidade, indispensável a subjetividade do agente na prática da conduta ilegal.
O apelante alega, em resumo, que: (a) os atos de improbidade administrativa – desapropriação sem interesse público, contratações irregulares, concessão de direito real de uso de terras públicas sem a observância dos preceitos legais e a realização de concurso público em desconformidade com a lei – foram devidamente demonstrados no processo TCE/RJ n. 201-990-5-98; (b) tais condutas representam violação ao disposto no art. 10, caput e inciso VIII, bem como o art. 11, caput, e inciso I da Lei 8.429/92; (c) prequestiona violação aos artigos 10, 11, 12 e 21 da Lei 8.429/92.
O apelado apresentou contrarrazões. O assistente não se manifestou.
A Procuradoria de Justiça, às fls. 595/606, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.
Rio de Janeiro, 07 de junho de 2011.
DESEMBARGADOR MILTON FERNANDES DE SOUZA
Relator
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QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação nº 0000071-07.2000.8.19.0031
2ª Vara da Comarca de Maricá
Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
Apelado : Uilton Afonso Viana
Assistente: Município de Maricá
Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO E DOLO.
1- O ato ímprobo se caracteriza com as condutas descritas no art. 10 da Lei 8.429/92, que exigem a prova de prejuízo ao erário, e as constantes no art. 11 da mesma lei, que configuram violações aos princípios da administração e, nesse contexto, exigem má-fé do agente público.
2- A contratação com empresa inexistente importa prejuízo ao erário, notadamente quando a prova de que os bens foram destinados à administração pública não foi realizada.
3-E o fracionamento da compra de repetidos bens de um mesmo fornecedor, num curto espaço de tempo, demonstra inequívoca burla ao processo licitatório, caracterizando o elemento subjetivo exigido pelo art. 11 da Lei 8.429/92.
4- Nesse aspecto, a presença dos elementos objetivo e subjetivo de uma das condutas imputadas ao administrador, dá ensejo à procedência parcial do pedido formulado em ação civil pública.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0000071-07.2000.8.19.0031, em que é apelante o Ministério Público, apelado Uilton Afonso Viana e assistente o Município de Maricá, Acordam os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para condenar o apelado ao ressarcimento integral do dano, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pagamento de multa civil no valor correspondente ao dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Imputaram-se ao apelado os seguintes atos de improbidade: desapropriação sem interesse público, contratações irregulares, concessão de direito real de uso de terras públicas sem a observância dos preceitos legais e a realização de concurso público em desconformidade com a lei.
E o apelante classificou tais atos como violação ao disposto nos artigos 10, caput e inciso VIII e 11, caput, inciso I, da Lei 8.429/92.
Ocorre que tanto a peça inicial quanto a recursal não relacionaram os atos imputados às normas respectivas, razão pela qual entendeu corretamente o juízo pela existência de imputação genérica.
A ação de improbidade administrativa tem por escopo impor sanções aos agentes incursos em atos de improbidade nos casos em que:
a) importem enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) causem prejuízo ao erário (artigo 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
Nesse contexto, para análise das imputações lançadas pelo apelante, é necessário apurar-se existência de prejuízo ao erário para as condutas não previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, para as quais importa perquirir quanto ao dolo, como elemento subjetivo, exigindo-se a má-fé do agente.
Nesse sentido, os entendimentos jurisprudenciais adiante colacionados:
REsp 1009926 / SC
Ministra ELIANA CALMON - DJe 10/02/2010
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO.
(...)
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de improbidade por lesão aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou lesão material ao erário.
REsp 1074090 / RS
Ministro LUIZ FUX - DJe 02/12/2009
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RELEVÂNCIA ECONÔMICA DO DANO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. (AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE REFERENTE À INSTALAÇÃO DE REFLETOR PARA ILUMINAR PROPAGANDA POLÍTICA DE CANDIDATO À DEPUTADO ESTADUAL QUE, ANTES DA CANDIDATURA, ERA PRESIDENTE DA COMPANHIA ENERGÉTICA)
1. (...)
2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.
6. (...)
Assim, passemos a análise de cada uma das condutas imputadas ao apelado.
A existência de benefício a particulares por ocasião das desapropriações noticiadas pelo apelante não foi comprovada.
Os elementos constantes dos autos, notadamente os documentos de fls. 6, 12, 264 e 265, informam que o trabalho realizado pelo Figueirense Atlético Clube contribuiu para o desenvolvimento da prática esportiva no município e que aquele se propôs a construir uma escola junto à sua sede social, ao passo que à Igreja Assembléia de Deus foi imposto prazo de
ocupação, assim como o ônus de construir uma creche para crianças carentes.
Logo, à míngua de outras provas, o interesse público de tais atos foi demonstrado, sendo certo que decisões judiciais não podem se pautar em matérias jornalísticas, cujo apelo pode ocorrer de maneira tendenciosa.
No tocante às alegadas contratações irregulares, os documentos de fls. 90/105 do IC 003/2000, referidos pelo apelante, informam que o endereço da pessoa jurídica Power Unit Telecomunicações não foi localizado, o que, por sua vez, por si só, é insuficiente para demonstrar sua inexistência.
O voto lançado no processo TCE-201.990-5/98, do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, fls. 161/166, acolheu a denúncia formulada e determinou a realização de procedimentos de investigação.
Contudo, não se tem notícia do seu desdobramento e consequente conclusão, apesar de transcorridos mais de 10 (dez) anos.
No que tange à contratação com a pessoa jurídica Ribeiro Engenharia Ltda., sem a devida licitação, sendo um de seus diretores filho do apelado, consta dos autos cópia do contrato de prestação de serviços celebrado (fls. 266/269), no qual há referência expressa ao processo licitatório realizado na modalidade carta-convite n. 046/95 e às normas da Lei n. 8666/93.
E tal informação é corroborada pelos documentos de fls. 184/202, os quais reproduzem o processo administrativo de licitação.
E o fato de o filho do apelado constar do quadro societário da empresa vencedora não foi comprovado, pois não consta dos autos cópia do contrato social de Ribeiro Engenharia Ltda, prova cabal da afirmação recursal, apesar do pedido realizado nesse sentido às fls. 179/180.
No que toca às concessões de direito real de uso de terras públicas, a peça inicial não indica quais os preceitos legais que não foram observados pelo apelado, razão pela qual entendeu o juízo pela imputação genérica.
E essa situação permaneceu, pois a peça recursal indica como fundamento os próprios atos administrativos que conferiram as questionadas concessões de direito real de uso de terras públicas.
De toda forma, não há falta de amparo legal para os atos do apelado, uma vez que o instituto é autorizado pelo ordenamento positivo - Decreto-Lei 271/1967 -, sendo certo que o objeto e a finalidade da Concessão de Direito Real de Uso sobre Bem Público são peculiares, pois objetiva a edificação, cultivo, industrialização e urbanização ou qualquer outro uso de interesse social, conforme prevê o DL 271/67, sendo dispensado procedimento licitatório com base no art. 17, I e § 2 da Lei 8.666/93.
Logo, permanece a ausência de comprovação do ato ímprobo imputado.
O apelante prossegue em indicar documentos que nada colaboram para embasar sua pretensão.
Assim é que os documentos de fls. 15, 23, 24, 37 e 38, meras cópias de jornais locais, não têm o condão de comprovar qualquer irregularidade de concurso público.
Ademais, no capítulo referente à irregularidade no concurso público o apelante faz referência a outra ação judicial sem citar o número respectivo, sendo certo, ao menos, que o documento de fls. 299/303, noticia a anulação de um certame realizado pelo município apenas parcialmente. É só. Noutro giro, a prova documental mostra cópias de notas fiscais expedidas por Vidraçaria Arco Verde Ltda, várias com numeração em série, referentes à venda de vidros ao município, conforme detalhamento realizado pelo Departamento de Contabilidade do apelante, acostado às fls. 259/263.
O referido detalhamento demonstra a existência de notas fiscais de nº. 451/468, 471, 473/474, 476/477, 483/486 e 492/493, numeração quase que totalmente seqüenciada, destinadas exclusivamente ao pagamento pela compra de vidros.
Pelas cópias das notas fiscais, verifica-se que as compras ocorreram entre fevereiro de 1993 a setembro de 1993, sendo, porém, de se atestar que o período de compra foi além, pois o detalhamento do Departamento de Contabilidade menciona 10 (dez) notas fiscais posteriores a
que foi emitida em setembro de 1993 (473/474, 476/477, 483/486 e 492/493), sem, contudo, informar as respectivas datas de emissão.
Os documentos de fls. 368/371 informam que Vidraçaria Arco Verde Ltda. não consta no cadastro de contribuintes do ICMS/RJ, e que os números de CGC e da inscrição estadual são inválidos (fls. 368).
E a alegação de irregularidade é corroborada pelo apelado em sua peça defensiva, aduzindo, no entanto, que ao descobrir tal situação “denunciou e pediu a instauração de inquérito, o que demonstra a boa-fé em seu procedimento” (fl. 229, 6º parágrafo).
A tese apresentada foi acolhida pelo juízo, notadamente pelo arquivamento do inquérito referente à apuração de tal conduta, dentre outras.
Ocorre, porém, que a promoção de arquivamento referida pelo juízo não repercute na apuração do ilícito administrativo, diante da independência dos âmbitos de persecução.
A cuidadosa promoção ministerial referida pelo juízo, constante de fls. 525/530, é clara em afirmar que sua atuação se destinava a apurar supostas condutas criminosas do apelado, sendo certa a ocorrência da prescrição penal, assim como a dificuldade na instrução probatória em decorrência do decurso do tempo, razão pela qual oficiou pelo arquivamento.
Por outro lado, o apelado não demonstrou sua alegação de suspensão do contrato e solicitação de instauração de inquérito, por ocasião da ciência das irregularidades junto à Vidraçaria Arco Verde Ltda. Há apenas suas declarações.
Ademais, Ailton Alves de Azevedo, motorista de ônibus há 20 anos, primo em segundo grau de um então vereador do município de Maricá, foi ouvido em sede policial, em 10/02/1995 (fls. 397/399, com cópia às fls. 475/477), esclarecendo que preenchia notas fiscais, em tese emitidas pela Vidraçaria Arco Verde Ltda., as quais lhe eram entregues por um passageiro habitual de nome Jorge, sendo cientificado acerca do fornecimento dos vidros à Secretaria de Educação de Maricá.
Ailton, apesar de sua total ausência de vínculo formal com a administração municipal, pôde afirmar que todos os vidros adquiridos foram efetivamente fornecidos.
Mais adiante Ailton esclarece seu desconhecimento com relação aos valores das compras, pois afirma que “preencheu tais notas com excesso de zeros, acreditando que essa era a forma correta de se escrever tais valores monetários”.
A participação de Ailton na venda de vidros à prefeitura de Maricá foi confirmada por testemunhas ouvidas na ação popular 1995.031.000012-2 (fls. 419/422), ainda em andamento.
As cópias das notas fiscais e do relatório do Departamento de Contabilidade (fls. 259/263) demonstram que mesmo após o comparecimento de Ailton Alves de Azevedo à delegacia, a venda dos vidros permaneceu, pois o mesmo foi ouvido em 10/02/1995 e a emissão das notas foi além de setembro de 1996.
Logo, os argumentos do apelado não se sustentam.
Além disso, mesmo após 15/02/1996, quando a Coordenação de Cadastro Fiscal do Estado certificou as irregularidades cadastrais da Vidraçaria (fl. 368), as compras também continuaram ocorrendo.
Assim, nesse particular, encontra-se demonstrada a improbidade imputada ao apelado.
Nesse contexto, ao contratar com empresa inexistente a conduta do apelado adequou-se a infração prevista no art. 10 da Lei 8.429/92, sendo o prejuízo ao erário daí decorrente, notadamente pela inexistência de prova de que os tais vidros realmente foram entregues e utilizados pelo município, fato cujos documentos não puderam demonstrar.
Ao contrário, Elen Vânia Batista da Silva, servidora municipal, ouvida pelo Ministério Publico conforme fls. 373, embora reconheça sua assinatura na nota fiscal n. 459, afirma que não recebeu os vidros nela indicados e nem soube informar se os mesmos foram entregues, apesar de esclarecer que seria necessária sua assinatura para o respectivo pagamento.
No mesmo sentido são as declarações de Maria da Glória Costa da Silva, Severino Francisco do Nascimento Sobrinho, Eucinéia Maria Reis, Marli Azevedo Camacho, Clarisse Coutinho Alves, ouvidos conforme termos de fls. 374/379, 381, 383.
Apenas Maria José Rangel Farias Ribeiro, ouvida às fls. 380, confirmou o recebimento dos vidros referidos nas notas 455 e 464.
Nesse contexto, a prova da entrega dos referidos vidros é ínfima, razão pela qual os valores correspondentes às notas fiscais descritas no relatório de fls. 259/263, com exceção apenas das referidas por Maria José, correspondem ao dano causado ao erário.
Ressalte-se que a própria dispensa de licitação é discutível.
As compras iniciaram em fevereiro de 1993, época em que não estava em vigor a lei 8.666/93, de 22/06/1993, mas sim o DL 2300, de 21/11/ 1986 (DOU DE 25/11/86) que assim dispunha:
Art. 22. É dispensável a licitação:
...
II - para outros serviços e compras até CZ$15.000,00 e para alienações, nos casos previstos neste decreto-lei;
À época do Decreto a moeda vigente era o Cruzado (Cz$), mas em 15 de fevereiro de 1993, época da emissão da primeira nota fiscal, n. 451, fls. 27 dos autos em apenso, a moeda vigente era Cruzeiro (Cr$), segundo consulta no sitio eletrônico no Banco Central do Brasil (link http://www.bcb.gov.br/?CEDMOEBR.
Contudo, diante da ausência da atualização dos valores, não é possível se aferir a correção da dispensa de licitação.
Por outro lado o mesmo Decreto-Lei estabelecia que:
Art. 7º A execução das obras e dos serviços devem programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.
§ 1º É proibido o parcelamento da execução de obra ou de serviço, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência de recursos ou comprovada conveniência administrativa.
§ 2º Na execução parcelada, a cada etapa ou conjunto de etapas de obra ou serviço, há de corresponder licitação distinta.
§ 3º Em qualquer caso, a autorização da despesa será feita para o custo final da obra ou serviço projetado
Nesse sentido, o parcelamento das compras para execução dos supostos serviços de colocação de vidros nas escolas do município evidencia verdadeira burla ao processo de licitação, pois as cópias de fls. 78/88 destes autos e fls. 8/27 dos autos em apenso evidenciam que várias compras foram realizadas no mesmo mês, de forma reiterada, sendo certo que a partir de junho de 1993, com vigência da lei 8666/93 o procedimento permaneceu, não obstante o novo texto normativo, em sua redação original, estabelecer que:
Art. 24. É dispensável a licitação:
...
II - para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (grifo nosso).
Logo, configurada também ofensa ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/92, conclusão que converge com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1177579, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 11/06/2010;
REsp 953851, Ministro Francisco Falcão, DJ 21/08/2007, REsp 685325, Ministro Francisco Falcão, DJ 06/03/2006 e RE no RESP 504785, Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 24/02/2005).
E em observância ao disposto no art. 12, caput, incisos II e III, bem como o parágrafo único, todos da Lei 8.429/92, adiante transcritos, razoável e proporcional e aplicação das seguintes sanções: ressarcimento integral do dano, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pagamento de multa civil no valor correspondente ao dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
...
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
...
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
(grifos nossos)
Por esses motivos, dá-se parcial provimento ao recurso para condenar o apelado ao ressarcimento integral do dano, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pagamento de multa civil no valor correspondente ao dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Rio de Janeiro, 05 de julho de 2011.
DESEMBARGADOR MILTON FERNANDES DE SOUZA
Relator
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Nota: A ação ainda não transitou em julgado, certo que o réu
e apelado, ex-prefeito de Maricá e atual vice-Prefeito do
Governo Quaqua, impetrou recurso à instância superior e
uma vez que ao recurso de embargos declaratórios foi
negado provimento.
