O direito fundamental à prática esportiva
"Como reconhecer o direito à prática esportiva como direito fundamental? Em qual dimensão está inserido? Qual das teorias? Qual doutrinador seguir?"
(Alírio Araújo Júnior)
Caro Alírio:
O direito à prática esportiva é direito fundamental sim e se encontra expressamente estampado na nossa Constituição, no seu art.217 que estabelece: "É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um..." Apesar de, para muitos, tratar-se inequivocamente de direito fundamental, há autores que apenas admitem como direitos desta classe aqueles previstos pelos arts.5º a 17, vale dizer, os que integram o Título II, da Carta de 1988 que tem por rubrica "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Outros estendem a classe para além do Título II, mas apenas para abranger alguns poucos direitos como o dos arts.3º, 193 e 225 e outros, ainda, não vêem nenhuma limitação topográfica, admitindo a fundamentalidade de direitos consagrados nos quatro cantos da Constituição. Eis a nossa posição que, aliás, encontra sustentação no par. 2º, do próprio art.5º, que prescreve: "Par. 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Ora, se os direitos fundamentais "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios", parece claro que a fundamentalidade pode ser localizada amplamente no texto constitucional brasileiro. Seja como for, a sua pergunta, Alírio, tem toda procedência.
Já quanto à geração (ou dimensão), na qual se deve inserir o direito à prática esportiva, a resposta que se procura não é das mais simples. Como se sabe, as próprias idéias de geração e dimensão são questionadas por muitos e até mesmo para aqueles que admitem a validade dessas classificações, há uma outra dúvida enorme na doutrina que é a relativa ao número de gerações que devem ser reconhecidas: duas, três, quatro, cinco? Temos para nós que sob os pontos de vista histórico, político e jurídico o número de três é plenamente satisfatório, correspondendo a primeira geração aos direitos individuais (a ênfase fica na liberdade), a segunda aos direitos coletivos (com ênfase na igualdade substancial) e a terceira aos direitos difusos (com ênfase na fraternidade ou solidariedade universal de todo o gênero humano).
Postas as premissas, parece-nos possível sustentar que, dependendo do grau de juridicidade ou de densidade regulamentatória pelo Direito, o direito à prática desportiva tanto pode ser reconhecido como direito de uma coletividade (dos jovens de uma favela, das crianças de um bairro, dos idosos de uma comunidade), neste caso direito social, de segunda geração, como também pode ser reconhecido como direito de uma pessoa em particular, na hipótese de haver regulamentação específica, condições materiais adequadas e atribuição de direito subjetivo a quem se encontre em determinadas situações previstas em lei, valendo lembrar que o art.217 fala de "direito de cada um". O problema é que a concretização dos direitos sociais (pense-se nos direitos ao trabalho, à educação, à saúde, ou à previdência que estejam sendo concretamente exercidos pelas pessoas) não converte em "individuais" as prerrogativas jurídicas classificadas como "sociais". O que ocorre aqui é que, dada a densificação de que falamos, muitos direitos sociais ganham tutelabilidade judicial individual, mas continuam pertencendo à classe dos sociais. É o caso do direito à prática desportiva - social na essência, até porque sua concretização depende de vontade de Administração, políticas públicas, isto é, de ação estatal concreta, de um "facere" do estado, como tantos dizem -, mas que em certos casos excepcionais pode ser defendido por ação judicial individual.
Eis algumas reflexões para sua consideração, caro Alírio.
Seus Direitos Fundamentais
Leis e cidadania
Costa Machado
Professor da Faculdade de Direito da USP
email: machado.acc@gmail.com
http://veja.abril.com.br/blog/direitos-leis/
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